《民粹與死刑》

台灣的特殊歷史處境，我們並沒有透過犧牲什麼來換取今日所享受的自由，因此「權利意識」並不如同典型的民主國家一般，因為我們是在威權政黨的本土執政者（李登輝）的政權中和平轉型到民主，而這一般稱之為「寧靜革命。」重要的地方是，我們對於自身所擁有的權利沒有自覺，所以像是警察臨檢我們會覺得身分證看一下有什麼關係？不出示是不是心理有鬼？我們的法治教育還停留在包青天的時代，但那時「審檢辯」合一，與當代的法制國家司法體制有莫大的差距，但傳統的遺緒仍然留滯今日，像是台南國小還在法治教育的頭銜下放著虎頭鍘。而我希望能在以書中章節的內容作說明與提出主題的同時，若有任何參與者有意見想要表達，隨時都可以舉手發言，這也是我們想貫徹這本書「公民社會」的目的，也就是如何才是一個公民？答案就是「反思（reflection）」。

所以在本書的第一篇章我就以此為題寫了《沒念法律都支持死刑，念了法律都反對死刑？》。在開始之前我們先做個調查，現場支持死刑的舉手？反對死刑的舉手？

據我大學時的教師課堂上所言，與我歷來演講所獲得的結論，大致上都是符合我的題名的。然而這個結果如何獲得解釋？教育，公民教育。是我提出的解答。公民教育是一切的問題，因為我們匱乏，而填充這個空缺，則是對問題的解方。對於是否為法律系學生的差別只在於法律學科的學習，但除了更深入的專業知識之外，重要的事法學得原則的教導，也就是基本人權。試想，我們能對國高中公民課本記得多少？我想就像國文課只記得背誦註解，但不記得任何一篇的真正意涵一樣（除了學霸）。

而法律系學生有著基本權利的認知，就會對於權利受到干預、侵害有更敏銳的知覺，就像刑法上我們不是先從正當防衛開始解析個案事實，而是從構成要件開始（相反的一般民眾是從正當防衛開始思考起），換句話說，也就是我們先有了本身具有特定權利的認知，再來判斷對此的侵害是否正當、合法、合憲，而非反之。

從這裡我們就能發現粗略地對於這兩者之間落差的可能解答。然而無論何方，對於死刑的支持或是反對，其實在論證上都失之不堅，例如支持死刑就以應報理論「以眼還眼，以牙還牙」做為基礎，但是應報（retribution）與復仇（revenge）之間的差異有被檢視嗎？（根據RobertNozick應報與復仇之區別有五點：一、應報只能針對嚴重侵害法益之不法行為而為之；復仇則不限於不法行為，可對於不及不法之傷害、損害或輕視為之，或者正當防衛、緊急避難也會是復仇之對象。二、應報概念本身蘊含內在界線—罪刑比例；復仇則否。三、應報是非個人的，無需預設執行者與被害人的關係；復仇是個人的—關係的（relational），預設復仇者與被害人的關係。所謂個人的（personal）是指復仇者本身的內在排他性—資格限制，雖說應報也會有資格限制，但是這裡的意義是指能力或是代表共同體地位的限制，任何人只要符合資格都能成為應報執行者。四、應報無需情緒性因素，就算出現情緒也會是對於正義獲得伸張所感之安慰；復仇內含情緒因素，尤其是從復仇對象的受苦中得到復仇快感。五、應報是依據是先訂下的法律而定，且理想上須事先為大眾知曉；復仇則無隱含一般性，全憑復仇者之意思而定。）反對死刑則以生命權是最重要的基本權，但基本權之間並不具有優劣性，試想我們少了任何一種基本權（生命、身體、自由、名譽、財產）我們還是算是個政治社會中的主體嗎？更不用說我國的層級化法律保留在釋字443號還把人身自由擺放在比生命權更高的憲法保留位階上。另一個常見反駁死刑的論點就是刑罰的偏誤，即冤罪。但是冤罪是事實上的執行面問題，當我們能修正所有的誤差，死刑依然無可容許嗎？如果公平、正義是我們信守的價值（例如警察只抓我紅燈右轉，但前面違停卻視而不見），我們能容許一個人的生命被剝奪，但國家卻無所作為容認秩序被詆毀嗎？當然當代已經與18世紀不同，那時之前的法律是君主的意志，對於法律的違犯甚至竊盜都要判處絞刑，但那時是因君主個人的神權性而因法律被忤逆而必須要透過碾壓性的權力差距來恢復權威（Foucoult）。相反的說法又認為，已經有人被殺害了，國家既然禁止殺人，為何國家自己能殺人？再進一步，國家的殺人與人民殺害人民，是相同的嗎？

尤其，刑罰不只是司法問題，也是政治問題，尤其當我們要討論對刑罰的正當化，這更是個倫理學上的問題。

我們的刑罰理論是混亂的，但這卻是整個刑事司法系統的最基本前提，但是我們卻在全盲的狀態下操作這部機器。大體上刑罰的理論可別為三類：應報、威嚇、復歸。簡單來說，應報主張的是正義是無可妥協的價值，以康德的主張為例「根據康德公正的懲罰就是應報，應報被正當化是因為刑法是一個道德命令，對他的違反要求了應報。」就算市民社會同意解散，也要處決監獄中最後一個殺人犯，因此血咎（bloodguilt）才不會歸於人民。論者認為這段論述中帶有高度的目的論式的偏好。對康德來說，很明顯的是在擔心未來：血咎會歸於人民。懲罰的目標就是要透過處理殺人犯來避免這個後果。康德的理論與舊約聖經有關犧牲與安撫的觀念有關，殺人犯所涉之血咎使得神會採取報復，若血咎被償還則憤怒的神祇會被安撫。這無疑的是後果主義式的理論：它往後看向安撫神的震怒之可欲後果。而康德(I.Kant)即是應報論者，他的道德哲學基礎是:「人是能思考的理性動物，也是自主動物，有行動和選擇的自由，人有尊嚴，值得尊重，因為人是理性動物」，道德就是尊重人，把人視為目的，不為其他目的。拉丁法諺:「Fiat iustitia, et pereat mundus」意思是:「Let justice be done , though the world perish.」—「讓正義被實現，即便世界毀滅。」，最能代表康德的思想。

而威嚇理論則可以功利理論邊沁的功利主義為據，「人都受制於苦樂之感，苦與樂是我們的『主人』，主宰我們的一言一行，決定了我們什麼應該什麼不應該。對錯的標準是『綁在苦樂的王座之上』。」據此他認為「最大多數人的最大快樂」就是善，而懲罰固然是惡，但因為他避免了更大的惡，因此仍然是因促進了社會整體的最大利益而被正當化。

而復歸理論則以李斯特為代表，根據其於「馬堡綱領」（MarburgerProgramm）的闡述，「特別預防可以由以下三個方式進行：1.透過對犯罪行為人之『監禁』保護一般社會大眾。2.透過刑罰之『威嚇』使犯罪行為人不敢繼續犯罪。3.透過對犯罪行為人之『矯治』使其不會再犯。他認為應將受刑人區分為三種型態，而施加以上三種不同之處遇方式：1.對於威嚇無效亦無矯治可能性之習慣犯，施以監禁使其無法再犯罪。2.對於單純的機會犯施以威嚇。3.對於有矯治可能之犯罪行為人施以矯治。」

基本上，只有應報理論是在義務論的基礎之上，後二者則是在結果論的基礎之上。但這兩個前提是無法調和的，然而現行的刑罰理論卻敷衍地以「折衷、綜合」的方式把不可調和者予以擱置稱作最佳解。

而像是現行酒駕修法就如同在拍賣會一般，越喊越高，是因為已經高到逼近超越立法原則以及媒體焦點的轉移才趨緩。而除了一種希望懲罰造成「孝子」死亡的嗜血慾望之外，群眾也潛在地認為「重罪」就應該「嚴罰」，然而這是重罪嗎？法律上來說不是，這只是malaprohibita的法定犯，不過這非主旨先予不論。而嚴罰的心理何在？我們都下意識地認為嚴罰就能有威嚇的效果，而威嚇理論也正是希冀透過刑罰的嚴厲性來嚇阻犯罪，然而問題就在於，犯罪有被嚇阻嗎？

「死刑的存在或可使人心安，但實際上並無嚇阻犯罪的功能。過去戒嚴時期，結夥搶劫，依據舊有的陸海空軍刑法規定，是不分首從，唯一死刑的重罪，但搶劫案件，仍不斷發生。這4年來雖未執行死刑，但社會上的犯罪案件，以吸毒、酒駕、竊盜、詐欺居多，檢察官起訴涉及殺害生命的案件反而有逐年遞減的趨勢，95年753人，98年是512人(減︎32%)」這種對於死刑的存在，犯罪率卻沒有下降的批評之論述基礎在於威嚇理論，亦即死刑並沒有達成被宣稱的嚇阻效果。另一個例子可見於1999年的大法官會議解釋第476號對於毒品罪之死刑規定認為杜流弊以及阻絕驅利之故，而宣告死刑在該等規定中合憲，惟在法務部的統計資料中自94年迄今日為止，有關一級毒品的製造運輸犯罪並沒有減少，反而趨勢是增加後起起伏伏。更不用說許多實證研究也指出刑罰沒有威嚇的實際效果，尤其刑罰的隱蔽化更讓刑罰不再具有昭諸公眾的示範性，然而這代表威嚇理論的無效嗎？

我想我們必須先區分出「事實」與「規範」的觀念。我們所說的無效頂多是指刑罰不具有實際上的效果，這是efficacy，但是在理論上威嚇理論的「經濟人（人是趨利避苦，根據工具理性計算後再行動的主體）」假設下，現實上未符理論，並不是理論的有效性（validity）被彈劾，我們卻應該反過頭來想，若是目的正當的（威嚇的目的），是否是手段應該更新而已？例如更嚴厲？更公開？這也是我個人支持死刑的理由，現實上的不精確性不代表刑罰中死刑存在與應報理論的正當化的有效性被反駁。

回過頭來，順著公眾這種期許著嚴罰的心理以及其所立基的倫理學基礎，關於「懲罰無罪者」這個論題應該要是被接受，才能符合論理上的一致性。但是今天我們能接受一個無辜者受罰嗎？若能接受，或許就不會有平冤的組織，也不會有冤獄救援以及社會上的支持，從這裡我們可以發現人們的道德直覺中仍然存在著「正義」這個價值的形貌。或許我們可以說支持嚴罰與平冤者是兩批不同的人，但我們能否定有重疊的部分嗎？那對於重疊的這部分我們要怎麼解決這之間的矛盾與扞格？因為依照嚴罰以及所奠基的功利主義，我們對於有罪/無罪應該要是「漠然（indifferent）」的，因為是否有罪才受罰那是「應得（desert）」的問題，而應得是只有應報理論才應該考慮的概念，畢竟我們無法在以功利主義為基礎討論時，再以相悖的理論中的概念來反駁，否則焦點將會移轉到兩個基礎理論的對壘而失了焦，簡言之，在功利主義的理論下「正義」只是一種「效益」，「不正義」只是一種「代價」。在威嚇理論中，重要的是懲罰的示範性效果，畢竟內容中就是以懲罰的恐懼影像在群眾的心中形成犯罪的反誘因，進而使得犯罪被遏制，所以應該要更大張旗鼓張揚地舉行懲罰的儀式，而被懲罰者是否有罪根本無關宏旨，只要他是被「相信有罪」，那麼即便是替罪羊也能在功利主義的理論上被正當化。想當然的這是無法被接受的結果。在以上的討論之中，我們會發現不管站在哪個理論的基礎上都會發生一些難以排解的疑難，但是現實上這些問題不只沒有被提出，更且遇到疑難時，逕自跳到另一個理論來進行解決，不僅是不負責任（忽略前先的矛盾）更是犯了最基本的錯誤。

但如果說在現實上，我們早已把清白之人推上了火刑架呢？鐵路殺警案是精神異常男子在火車上刺傷員警臟器外露後死亡，在這部電影台灣的社會有《與惡》這部戲劇，其中拍攝出媒體與群眾的嗜血時觀眾感到共鳴與反省，但在經過這部戲劇之後呢？鐵路殺警案仍然顯示出群盲的性格，諸如「最後一定是精神病所以逃過死刑」等等的言論在網路上蓬發，這些言論的基礎在於不能讓犯人以精神疾病為由逃脫刑罰，且國家應把這些人驅逐於社會之外，以免對我們造成危害。但我們思考過責任與自由的關聯嗎？若我們要此人負上完全的責任（極刑），也代表著他有完全的自由，尤其在行為時。因為只有完全的自由我們才有完全的責任，但是精神疾病正可能是導致他行為的緣由，而若有此因素則代表著他們行為不完全的自由，那如何能使他負上完全的責任呢？而被告在刑事訴訟上有答辯的權利，精神疾病抗辯也是其中一種防禦方法，就如同聲請調查證據或是詰問證人一般，但群眾的庶民道德感情卻逕自否認了被告即便是精神疾病患者卻仍生而為人所應該要有的權利，然而這是我們想要生活在其中的社會嗎？而當我們希望將他們驅逐於社會之外，因為他們是對社會的危害，那我們是以什麼標準區分出「我們」與「他者」呢？如果我們知道在1973年之前同性戀也是精神疾病的一種，我們還會那麼堅持精神正常與精神異常嗎？如果這只是醫學權威的社會建構而已呢？如果我們也只跟著這樣的情緒激動而衝動警察局前毆打或是敲打鍵盤散發仇恨言論，我們的精神不自由又與犯罪行為人有多大的差別呢？當我們去譴責、判罪一個個體時，不再依據的是他的行為，而是他的身分—精神病患，那我們還稱得上現代文明國家法治社會嗎？

弔詭的地方在於，這種庶民道德感情所訴求的是「正義」，但「正義」也在於使應得者獲取其所應得的。而不自由的人所應該具備的責任，如果與完全自由的人（非精神疾病患者犯罪）相同，不等者不等之，那這還是是正義嗎？這裡所顯示出的一個新的問題是：群眾以為他們追求的是正義，但實際上是不正義，但卻只願意看到表面，不願意去進行了解，這又與什麼有關？

反智。反智又是民粹的一個重要特徵。民粹並非相對於民主，而持續存在於民主的背光面，有三個特徵：區別、泛道德化、真實人民。分別是指：做出平民與菁英的區別、或依國族主義作出國民與移民的區別，即以社會學上我群（we group）／他者（others）的區分方式來劃分，標準可以是種族、膚色、經濟能力、教育程度，是任意的；泛道德化即為將特定群體定性為道德上敗壞的，把道德帶入政治領域架空政治中，使得人的道德情感直接凌駕成為評價依據；真實人民則是修辭，即粹主義者會聲稱自己代表著真實人民，而這在民主社會中就具有佯稱的正當性。而民粹主義基於道德感情的凝結就能形成動員的能量，更且因其附合性質可得結合於政治上的任一主張而具有工具性。

在刑罰的場域尤然，70年代以前的復歸理論科學式刑罰的失敗，使得新型的應報理論獲得彰顯，過往犯罪問題變成罪犯問題、懲罰變成療程以及司法官員的權力移轉至專家決定的方案在新自由主義的潮流下被留置在上個時代。右翼批評這些措施浪費龐大稅金又沒用；左翼則認為宣稱人道卻讓國家權力被包裝在美好的說詞底下。權利回歸本位，使得福利退位，受害人（陳述）也進入了法庭讓情緒更直接地溜躺進法庭。但刑罰的民粹化真的是要去對應飯問題嗎？又或者只是社會的變遷與不適應使得人民的分散要透過對共同的敵人撻伐來重新凝結共同感？然而，被社會排除的那些確實不屬於我們嗎？甚至我們在李斯特的馬堡綱領就已經能看見對個體做出區分，尤其是對於無法與社會共處的個體將他們排除於公民社會之外，社會的民粹性從殺人的重罪到酒駕都有執行死刑的呼喊，但這卻使得刑罰與政治變得容易了，因為只要滿足了這個需求，就有了「政績」。然而，宣稱自己代表「真實人民」的民粹主義者，會不會只是普遍譯者的全影投射（hologram）呢？（參考拙著《讀《刑罰民粹主義》──民粹與普遍意志的幻象》連結：https://paratext.hk/?p=2475）

但我們又真的了解民主嗎？現代的民主與古典的民主不同，原先的人民（people, demos, populus）是相對於精英的平民，18世紀末的民主是概念的借屍還魂，從代議士的「間接」民主就能看出端倪，而現在民主則以主權國家（state）做為基礎，從霍布斯對於王權的維護到一百五十念後盧梭的社會契約論才讓主權者從君王轉換成人民，而其中的重要性是在於人民成為終局的政治權威，人民的同意這種信守承諾的道德義務成為政治體聚合的政治義務，從這裡我們也可以發現民主的起點正與民粹相識，也就是政治與道德的交纏。但是要成為群眾也必須是複數的，這些人又是基於什麼理由群聚在一起？除了Fromm在《逃避自由》中分析納粹群眾的心理素質中提出自由與安全的悖離性質之外，Hoffer在《狂熱份子》中也提到這群失意者想要的並不是放棄自由，而是「不做決定，不負責任的自由」，這種自由底下就能擁抱安全。但是對於民主我們應該要有的重要理解是，我們所共同接受的原則是社會中的問題並不是體制本身，而是位居位置上的人，解決方法並不是更換體制，而是更換人。

「從以上的反省，我們可以歸納出邁向民主化的轉型過程中，有三個方面是極具關鍵性的：第一，民主是持續衝突之制度化形式；第二，特殊團體實現其利益之能力是由制度性之協商予以具體化的；第三，衝突之結果並不是唯一被決定的，而是不確定的狀態，也即在衝突的各種力量中，沒有那一種力量是被保證在衝突中一定會獲勝。換言之，沒有那一方可以完全掌控權力機器以監護衝突的過程。就這個意義而言，民主化是確立解決衝突的基本程序原則，更甚於解決實質性的衝突。只有當解決衝突的基本程序原則穩固地確立，並成為政治慣習，構成動態而穩定的政治秩序以後，公共生活領域中的種種實質性爭議才有可能在其中獲致制度性的安協。這三方面要成爲可能，「權力的分散」是一個重要的起始條件。」杭之（本名陳忠信）在《沒有公民，律師與政治家也就前功盡廢了—美麗島事件後的反思》中這麼說。民主化之後所獲得的自由或許會讓人民無所適從，戰後重建經過數十年也會使得經濟成長趨緩，並可能還念起過往的威權時代，除了我國對於兩蔣的回憶，西班牙也有對佛朗哥、祕魯對維拉斯科的威權懷舊症（authoritarian nostalgia）。但我們該怎麼面對民粹主義？

學者巴圖（Batto）提出的回應是：「對民粹主義最好的防禦並非僅僅擊敗它一次。反而，對抗民粹主義需要一個更新過的對多元主義的承諾，也就是堅持不同的人有不同價值與目標是完全正常且正當的，不同意你的人們並不必然是腐敗或不道德的。」值得的支持之處有二：第一是這彰顯了我們對於每一個人身為主體的尊重，尤其是尊重其之主體性彰顯—思想；第二則是將政治與道德兩個不同範疇老老實實地分開，對於政治上的論辯與思考我們無需將其道德化，並將溝通的對象貶低為「惡」。

而這也代表了我們在公民社會中，我們應該要理解到無論在任何場域中要保持對話的開放性，從兩年前開始我就與獨立書店有在洽詢舉辦講座，就是希望能在自己的能力範圍內能開啟一個對話的平台，除了讓自身的專業與知識能夠透過這種方式可以讓公民教育這個問題解答可以獲得些許的補償，也希望能在這樣的行動中聽到不同的聲音。有時候很奇妙的是，在與他人對話的過程中，我才會有新的想法，這無法像是化學實驗一般形容就像某個元素撞擊到另一個元素蹦出了一個化合物，因為想法終究是自發的，而這也就像我在書寫的過程中也是在書寫的行動中才產出了一個著作，因為書寫就像是在與自己對話。那麼，關於這次的講座主題：民粹與死刑，我想我的結論會是，面對這樣的社會議題，我們能做的是去構築出公民社會的圖像，而生活其中所必須要具有的品行正是對話與理解，並且在生活之中進行反思。

謝謝。